新型冠状病毒肺炎的出现，打乱了各企业的正常生产经营节奏，因此也必然引发相应的法律纠纷。在建设工程施工领域，地产企业作为发包人所面临的主要法律问题是应对承包方的索赔。山东鲁衡律师事务所就新冠疫情下承包方向发包方主张疫情期间工期延误、停工索赔等问题进行法律分析，助力发包方积极应对疫情带来的挑战。
一、关于此次“新冠疫情”的法律性质
全国人大法工委已明确将本次“新冠疫情”界定为不可抗力事件，由于此次疫情在一定程度上影响了工程的工期及导致了施工企业相关损失及费用的增加，是否能够援引不可抗力这一事由向发包方主张免责或工期顺延及相关损失，则应视法律规定、合同约定及实际履行情况而定。
二、因“新冠疫情”造成承包方停工损失的范围
新型肺炎疫情作为一种不可抗力，对工程建设产生的影响包括工期的影响和费用的影响。一般而言，承包方停工损失的范围包括：因工程中途停建、缓建造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失、增加的管理费损失、赶工措施费等，以及因疫情防控，建筑材料运输受限增加的运输成本（含人员、车辆管理成本）、管理人员无法正常到岗履职增加的管理成本（法定假期延长，休假期间仍需支付工资）、疫情期间人工工资上涨、额外增加卫生防疫费用、项目所在地出现工人集体患病/隔离观察而支付医疗费用等损失。
三、承包方费用损失补偿原则
承包方所发生的费用应是承包方履行合同义务、法定义务、发包人指令所必须的和已经实际发生的，且是因不可抗力造成的；承包方不应因停工的发生而额外受益,即对实际损失进行补偿，不可抗力情况下的赔偿也只包括费用部分，不包括利润部分。
四、因“新冠疫情”造成的损失承担
对于因疫情造成的损失及增加的费用，应当首先依据合同约定进行分担。若合同未明确约定，则可按照合同法第117条和第118条的规定妥善处理，虽然《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）及我国推行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）中，对于不可抗力情况下损失分担均进行了表述，但均不具有强制性，应以发承包双方合同约定为准，只有没有合同约定的情况下，才可以参照相关文件和归责原则确定。
五、处理承包方索赔事宜的程序问题
首先应详细梳理施工合同的通用条款、专用条款关于不可抗力的相关约定，审核预判承包方索赔主张是否成立，再按照合同具体约定逐项审查承包方的每一项损失或费用主张，最后审查损失是否能够通过向第三方主张不可抗力因素影响进行减免（即共同减损）。
六、从实务角度分析发包人对承包方索赔事宜的具体应对举措
基于《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）的相关条款，以及山东省住房和城乡建设厅《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（鲁建标字〔2020〕1号）等规范性文件，现就发包方应对承包方索赔事宜提出如下应对举措：
（一）关于工期顺延问题
山东省住房和城乡建设厅《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》第一条关于工期调整，已明确受新冠肺炎疫情影响，工期应按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条不可抗力的规定予以顺延。疫情防控期间未开复工的项目，顺延工期一般应从接到工程所在地管理部门停工通知之日起，至接到复工许可之日止；疫情防控期间内开复工的工程，顺延工期由工程发承包双方根据工程实际情况协商确定。
1、承包方以不可抗力为由主张顺延工期或工期索赔的，应承担不可抗力的举证证明责任。若施工合同有相关约定，则首先按照约定处理，若合同无相关约定的，则施工单位应根据合同法以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）通用条款规定，申请顺延工期。对此，承包方需提供因疫情导致不能复工或施工的证明文件，包括政府发布的停工通知、工地实际停工状况、施工人员因强制隔离、交通管制不能复工、建材市场尚未开市等。根据合同法第117条的规定，若承包方迟延履行合同义务（例如窝工导致工期延误、应购买原材料但未及时购买等）后发生疫情的，或在疫情期间对满足复工条件存在过错的，例如管理不善、组织不力、未及时筹备物资等导致工期延误的，相应延误的时间应予以扣除，不得计入工期顺延期限。
2、着重审查承包方是否已按合同约定履行通知义务，是否在合同约定时间内向发包人发出工期顺延申请单或索赔意向通知及相应证据，并审查疫情是否对预延期工程产生实质性障碍，疫情的结束时间应以政府相关主管部门的通知或认定为准。发包方应当要求承包人提供包括但不限于各类租赁合同、劳务分包合同、督促函件、政府文件等，予以说明因受疫情影响导致相关施工人员、设备无法及时到位，原材料无法及时进场，项目现场无法开工等方面的证据。
对于合同专用条款中没有特殊约定的，根据2017版建设工程施工合同示范文本通用条款的规定，承包方应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知，按规定应发送给监理单位，也可以同时发送给发包方。如果超过28天未主张索赔，承包方就丧失了索赔的权利。在发出索赔意向通知书后28天内，承包方向监理人正式提交索赔报告。未体现在索赔报告中的索赔项目及金额可不予处理。
3、除非合同另有明确约定，否则春节假期不予顺延工期，具体的春节假期的结束时间点，应结合年底工地春节放假之前的会议纪要中明确的开、复工决议、合同约定、施工企业的施工方案、施工惯例等事项确定。事实上，即使没有疫情，大部分项目原计划也是在正月十五（2月10日）之后开工，这意味着对大多数项目而言约有20天是春节正常停工，而非不可抗力导致的需要顺延工期的停工。
4、着重审查不可抗力发生前，工程项目是否处于依约正常施工的状态，承包方是否存在擅自停工、窝工或者其他可能构成逾期竣工交付的情形（即如未出现疫情，合理认为可以如期竣工交付），包括但不限于：节点工期完成的相关证据、施工进度款拨付的相关证据、施工日志、监理日志等，承包方迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
5、基于承包方自身原因发生的工期延误，无权要求工期顺延。例如，因承包方原因导致欠付农民工工资，并因此导致无法按约开复工时，无权主张工期顺延。
6、着重审查疫情消除后承包人是否及时复工的材料，审查是否存在因承包方违约原因导致工期延误。如发包方指定品牌的产品出现断货、发包方直接对外发包的其他分包单位的施工进度停滞、甲供材无法及时到场、部分过程性验收及竣工验收工作无法开展等原因，影响工程施工、导致工期延误的，承包方是否及时书面通知发包方，催告履约。另若承包方未及时落实检疫查验、采购设施物资等导致迟迟不能满足复工复产条件，也可视为承包方存在过错，由此延长的复工时间，不能计入工期顺延期限。
（二）关于因疫情造成的停工损失分担问题
因疫情造成的停工损失主要包括工人工资、租赁费用、材料费用，照管、清理和修复工程等费用，根据山东省住房和城乡建设厅《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》的规定，疫情防控期间人工、材料价格发生变化，按照《山东省住房和城乡建设厅关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见》（鲁建标字〔2019〕21号）有关规定调整工程造价。合同约定不调整的，疫情防控期间内适用情势变更原则，按照上述文件合理分担风险。对于该损失，应当要求承包方提供相对应的工作联系单、工程签证、会议纪要、往来函件、人员身份信息、工资发放记录、劳务分包合同、材料设备购销合同及付款凭证、机械设备租赁合同及付款凭证以及与供货商、租赁方协商洽谈的过程证明材料等。
1、工人工资：包括停工期间的工资性补贴及因停工实际增加的人工费用等。因疫情防控导致工人工资增加的应首先依据合同约定处理，合同无约定的可参照住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）第17条的规定。
2、租赁费用、材料价格上涨费用：首先要审查合同中有无关于人材机调价条款的约定，通常情况下施工合同中会约定人材机价格涨跌超过一定幅度时，双方可按照合同约定的调价方法调整合同价款。一般而言，固定价合同中承包人不得因价格的涨价而要求调整，但如因疫情导致价格大幅涨跌，严重超出承包方的预期，则不属于正常商业风险，应适用情势变更及公平原则予以调整，合理分担。
3、照管、清理和修复工程的费用：施工合同有约定的按约定处理，无约定的可参照住建部《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-2017-0201）第17.3条的规定，承包方在停工期间按照发包方要求照管、清理和修复工程的费用一般由发包方承担。但是，承包方需履行减损义务，例如在停工期间内减少驻场人员等，因未及时减损导致损失扩大的费用应由承包方承担。
（三）疫情防控期间增加的防控措施费用承担问题
疫情防控期间，施工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物资费用，防护人工费用，因防护造成的施工降效及落实各项防护措施所产生的其他费用，对于该部分费用可按照建筑业惯例及公平原则确定当事人分担的损失数额。
另外，山东省住房和城乡建设厅《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》规定，该费用根据工地施工人员和管理人员人数，按照每人每天40元的标准计取，列入疫情防控专项经费中，该费用只参与计取建筑业增值税。如果非固定总价情况下，可以将该项费用增列入建设工程造价中。
（四）赶工费用承担问题
因疫情影响导致工期延误，发包方可以要求承包方增加劳动力追赶工期进度。相应增加的赶工费用按照施工合同约定处理，一般情况下，赶工费用由发包方承担。但是，若承包方对工期延误存在过错的，因承包方原因导致工期延误的赶工费用由承包方承担。承包方应提供赶工计划或者方案，审查载明采取的赶工措施、增加投入、工期对比、产生费用等是否已执行到位。对于双方无法确定赶工费用的情况下，赶工费用宜组织专家论证后，另行计算。
六、关于发包方应对工期顺延及索赔申请的法律建议
1、及时回应承包方的不可抗力通知。
承包方以肺炎疫情构成不可抗力为由，向发包方发函请求顺延工期并主张工期索赔的行为，属于履行合同法第118条规定的不可抗力通知义务。承包方主张顺延工期应当经过发包方或者建设工程的监理人确认（若施工合同另有约定的，优先适用约定内容），同意顺延工期的，应通过现场签证、出具工程联系单等方式予以确认。若不认可承包方后续提交的工期顺延申请，则发包方有权拒绝签证或明确不同意顺延。
2、关于承包方提出索赔函的回函问题。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第19.2款规定，发包人逾期答复承包人索赔的，视为认可承包人的索赔要求。因此，发包人须在收到索赔通知后28天内作出答复。函件中涉及的项目及费用计算标准需结合合同约定一一明确是否合理，是否应予分担，对于合理部分予以确认。回函中可明确指出承包方在合同履行过程中存在的违约行为，例如：在疫情发生前已经存在窝工、施工迟延、材料储备不足但未及时购买、未及时提供施工图纸、总包管理不当造成人力成本增加等情况。也可要求承包方进一步推进工程施工，弥补承包方违约行为所造成的后果，并要求承包方承担相应的违约及损害赔偿责任，例如：因承包方原因导致工期延误所产生的停工费用、赶工费用、因承包方逾期竣工的违约行为导致发包方向第三人（各承租人）支付逾期交房的违约金等。
尤其应当注意的是，任何承包方提出的索赔文件或函件，发包方应严格限制回复的主体，防止出现项目部人员擅自回复导致风险出现。
3、做好基于承包方违约导致工期延误或导致损失扩大的取证工作。
承包方是否及时采取合理的应对措施，履行相关能够减轻损失的义务避免损失的进一步扩大。包括但不限于及时变更项目实施方案，从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员，将逾期长时间不使用的机械设备退场，收到开复工通知后及时增派人员、增加投入等，否则可要求承包方承担由此产生的扩大损失的责任。
疫情期间，承包方应当及时履行减损义务和通知义务，例如停工期间减少驻场人员等，因不履行或未及时履行减损义务或通知义务导致发包方损失扩大的，承包方需承担扩大部分的损失。
4、及时履约，避免因发包人逾期付款、逾期提供材料、逾期提供施工场地等原因导致承包方工期顺延。
5、区分承包方不予免责的情形。
对于在疫情发生之前已构成逾期违约，在逾期履行期间又发生疫情的，疫情并未对施工合同履行造成实质性影响或者违约行为与疫情无关的，发生不可抗力后，怠于采取措施导致损失扩大的，承包方不能主张免责，应及时书面敦促催告承包方履约，同时完善相关取证工作。
鉴于每一个工程项目的特点不同，具体情况也不尽相同，建议发包方与承包方在约定的合同基础上本着实事求是、风险共担的原则协商调整合同内容，积极应对、共克时艰。
2020年2月18日
