山东鲁衡律师事务所 闫光瑜

非婚生子女一直处于被社会主流观念排斥的地位，整个社会和法律都对其存在着歧视和偏见，这样使绝大多数的非婚生子女都处于一种不健康的生长环境中。即使当今社会对于非婚生子女的看法有所改进，也给予了合理的立法保护，但是实际生活中，他们的一些权益仍然未得到有力的保护，应进一步研究和完善立法，以保护非婚生子女的合法权利。 

关键词：非婚生子女 亲权法 准正制度 认领制度 

一、非婚生子女的界定及划分标准

（一）非婚生子女的界定
　对非婚生子女，不同国家的亲属法有不同的界定标准。有的认为非婚生子女是指在子女受胎或出生时不具有合法婚姻关系的男女所生的子女。也有的认为非婚生子女是指没有婚姻关系的男女所生的子女。还有观点认为非婚生子女包括已婚男女与人通奸所生的子女，未婚男女所生的子女，未婚子女被奸所生的子女，这些概念及界定标准都有其依据。但从实际情况看，非婚生子女的种类要比上述所列举的情形要复杂得多。男女之间因非婚姻关系所生子女都可以定位为非婚生子女，如男女双方未婚同居所生子女、已婚男女与第三人发生两性关系所生子女，无效婚姻当事人所生子女，被奸所生子女，“借种”行为所生子女，“包二奶”或“包二爷”所生子女，重婚所生子女等。
　（二）非婚生子女的划分标准
　1、受胎标准
　受胎标准是以该子女是否在合法婚姻关系存续期间受胎作为判定是否婚生子女的依据。由于受胎时间的不易确定，采此标准的国家往往规定了受胎期间的范围和计算方法。现行《法国民法典》规定：“夫妻婚姻期间受孕的子女，夫为其父。”“结婚满180天后出生的子女为婚生子女，并且自母亲怀孕起即为其子女。”
　2、出生标准
　出生标准是以该子女是否在合法婚姻关系存续期间出生作为界定婚生的依据。因子女的出生是客观可见的事实，故使用这一标准便于操作。
　3、混合标准
　现代各国立法倾向于采取受胎标准与出生标准相结合的混合标准。婚生子女是指任何法律认可的婚姻或结合中受孕或出生的子女，而非婚生子女是指没有婚姻关系或未被法律认可的结合中的男女所生的子女。
　我国《婚姻法》未对二者的内涵作出任何界定。民法学界通常认为非婚生子女是没有婚姻关系的男女所生的子女。
　二、非婚生子女法律地位的变迁
　非婚生子女的法律地位经历了一个由受歧视、虐待到受法律保护的漫长的历史演变过程。大致可分为三个阶段：一是无亲之子，非婚生子女处于法外人时期；二是形式平等，非婚生子女权益保护萌芽时期；三是实质平等，非婚生子女受保护之发展时期。
　（一）无亲之子，非婚生子女处于法外人时期
　非婚生子女俗称“私生子”，具有鄙视之意。《大清现行刑律》规定，“婢生子”“奸生子”不得继承宗铫，在继承财产时，“奸生子、婢生子依子量予半分”。明确了非婚生子女不能同婚生子女一样享有权利。从中世纪到二十世纪前，非婚生子女身份的认定以及法律地位的确立始终没有受到人们的关注，非婚生子女的权利一直没有得到有效的保障。
　（二）形式平等，非婚生子女权益保护萌芽时期
　时代的进步，使社会对非婚生子女的态度逐渐转变，认为非婚生子女的出生是其父母所为，没有理由歧视非婚生子女。因而各国的法律中逐渐呈现出飞出歧视性非婚生子女的规定趋势，转而保护非婚生子女的利益。1804年《法国民法典》规定了非婚生子女可以被其父认领，但无请求其父之认领的请求权。还规定对于经合法认领的非婚生子女，授予其承受死亡父母遗产的权利。随着国家政治、经济和社会情况的变化，1912年法国取消了禁止父之搜索的规定，转而有限制地批准父之搜索，即允许非婚生子女提起强制认领。社会对非婚生子女的态度由原先的受歧视、受虐待转向形式上近似平等保护。
　（三）实质平等，非婚生子女受保护之发展时期
　1959年联合国大会通过了《儿童权利宣言》，确立了儿童权利平等保护的原则。此后，各国相继修改了法律，改善非婚生子女的地位。1989年联合国《儿童权利公约》中宣布“关于儿童的一切行动……均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”以来，现代亲子法已由一般保护儿童权益原则发展到儿童最大利益原则。一些国家基于“子女平等性”和“子女最大利益”更加致力与非婚生子女与婚生子女法律地位的同等化，从而实现了子女的完全平等。
　我国澳门地区二十世纪末消除了婚生子女和非婚生子女的差别待遇，实现了子女的完全平等。其《民法典》亲子关系编（第三编）规定：“无论受孕或出生之事实在何种情况下发生，法律赋予各人因亲子关系而生之权利及义务均属相同”（第1649条）。对无婚姻关系的男女与其子女的亲子关系的确立，除设有“父亲身份的确认”(包括认领和司法确认）外，还专门就母亲身份的确立设有“母亲身份的声明”和“司法确认”母亲的身份。澳门地区《民法典》从子女利益角度出发，来确定父母的身份，而不是以父母婚姻关系是否存在来确定子女的婚生与否，从而实现了亲子立法对传统立法理念的根本突破。
　三、我国非婚生子女法律地位的变迁
　我国法制历史上父母子女类别、种类很多。在自然血统的亲生子女方面，有嫡子、庶子、奸生子和婢生子。这些子女的地位皆是以其生母的名分而有高下区别的。原则上是妻生嫡子，妾生庶子，在封爵或宗铫继承时，庶子必排在嫡子之后，即使年龄比嫡子长，也不得逾越。奸生子、乱伦子绝对不能继承。
　民国法律废除嫡子、庶子、嗣子、私生子等，将子女分为婚生子女与非婚生子女，规定身份确认制度以及非婚生子女的准正、认领及亲权制度。从父母子女平等的立场、以子女平等的原则确立亲子法律关系。
　新中国成立以后，从1950年《婚姻法》，到1980年《婚姻法》，再到2001年修正后的《婚姻法》均贯彻子女平等的原则，明确了婚生子女和非婚生子女的称谓，并赋予非婚生子女与婚生子女同等的法律地位，现行《婚姻法》第25条规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”。上述规定的立法本意是给子女同等的法律地位，且亲权从单纯的父权发展为父母平等的共同亲权，并且由单纯的权利演变为权利义务的统一体，开始注重对子女的保护和教育，体现了“子本位亲子法”的发展趋势。
　四、非婚生子女亲子关系确定的原则
　亲子关系确定原则由禁止父之搜索进展至为亲利益原则。二十世纪中期后，子女最佳利益原则得以确立，成为国家介入亲子关系时的最高指导原则。
　（一）禁止父之搜索原则
　中世纪至二十世纪，规定了非婚生子女之父可以认领非婚生子女，但非婚生之女不得请求其父认领。对经合法认领的非婚生子女，授予继承父母遗产的权利，但进行了限制。以维护家长制下“合法家庭”的财产安全，这是早期的禁止父之搜索原则。
　（二）为亲利益原则
　1912年《法国民法典》修正了拿破仑《民法典》禁止父之搜索原则的规定，允许非婚生子女搜索生父，开始考虑子女利益。
　（三）子女最佳利益原则
　子女最佳利益原则是以子女的立场为出发点，而不是以父母或其他人的立场来决定与未成年子女有关的事项。将子女视为独立的个体，把法律保护重点放在子女的权利方面，将其与父母权利或父母责任相区分。子女最佳利益原则的中心在于父母离婚后子女亲权（监护权）行使问题。
　五、我国对非婚生子女法律保护现状以及完善
　（一）我国对非婚生子女保护的立法法律
　1、《宪法》对非婚生子女的保护
　《宪法》明确规定非婚生子女有生存权和人身、人格权。
　2、《婚姻法》对非婚生子女的保护
　1980年颁布的《婚姻法》第19条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，“非婚生子女生父应负担子女必要的生活费和教育费的一部和全部，直至子女能独立生活为止。”这项条款使非婚生子女能享有同婚生子女一样的生活、上学、就业以及继承财产的权利。
　3、《继承法》对非婚生子女的保护
　继承权是指继承人依法承受被继承人遗产的权利，是亲属关系的财产权。新中国成立后，我国继承法给予非婚生子女与婚生子女同等的继承权，他们在继承父母遗产的顺序、份额上均与婚生子女完全相同。
　4、《未成年保护法》对非婚生子女的保护
　该法第30条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”。隐私权是指公民依法享有的，以自己的个人生活秘密和个人生活能力为内容，禁止他人干涉的一种人格权。保护非婚生子女的隐私权，是对非婚生子女不具有婚生性进行保密，更有利于非婚生子女的身心健康。
　（二）我国对与非婚生子女保护的不足
　非婚生子女的权利保护从无到有，从应有权利到法定权利再到实有权利，经历了一个漫长的历史过程，这是法制的进步。就我国当前现状来看，非婚生子女的人权保护仍然比较薄弱，主要体现在以下四个方面。
　1、对非婚生子女的概念不统一
　法学上对非婚生子女没有一个准确定义，说明我们对非婚生子女的重视程度不够，势必造成他们的人权遭受侵害。
　2、现有法律对非婚生子女的法定权利规定较少，且大多缺乏可操作性
　从非婚生子女的法律地位方面看，主要以2001年修订并通过的《中国华人民共和国婚姻法》第25条中的两款及其第21条、第22条、第23条、第26条、第37条、第38条的适用性规定为主。在继承权方面，我国继承法给予非婚生子女同等的继承权。在《未成年人保护法》中也对未成年人的个人隐私进行专门保护。这些条款为一般性原则规定，缺少具体操作环节，也就形成了我国非婚生子女保护立法的一个综合性原则——保护妇女、儿童和老人合法权利。
　3、关于非婚生子女的法律地位、亲子关系缺乏相关的法律制度保障
　我国现存法律中，一直没有确立非婚生子女地位的认领制度。在司法实践中，又存在亲子认定的举证制度不合理情况。
　4、立法与实践相脱节
　我国有关非婚生子女的人权保护立法上只有原则性规定，缺少具体可操作性的制度和措施，再加上一些地方政府的地方性法规将非婚生子女排除在外，也就造成他们的人权保护难以落实。
　（三）非婚生子女保护的立法构想
　1、确立我国非婚生子女保护的基本原则
　《婚姻法》规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。这一规定中的“同等”并不是相同，同等是指等级和地位上的一样，而相同指的是完全一样的权利和地位。参照德国基本法第6条的规定：“立法应保障非婚生子女在其身体与精神发展及其社会地位，得与婚生子女享有相同的条件。”由此可见非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，但还是存在一定的差异。因此，确立我国非婚生子女保护的基本原则尤为重要。
　2、确立子女最大利益原则
　现代社会，亲权从单纯的父权发展为父母平等的共同亲权，并且由单纯的权利演变为权利义务的统一体，开始注重对子女的保护和教育，出现了所谓的“子本位亲子法”的发展趋势。
　作为非婚生子女这一弱势群体，在处理涉及他们的基本权益的问题中，特别是在面临相互冲突的价值选择时，同样应贯彻这样的原则。都必须以子女最大利益作为考量的核心和重要关键，重视对于未成年非婚生子女的教育和保护。
　（四）具体制度的完善
　1、身份确认制度的完善
　完善亲子关系确认制度，特别是生母之确认。目前对非婚生子女生父之确认探讨、研究的多，但现实生活中也有大量案例需对其生母身份确认。因此，建议参照澳门民法典的规定，完善生父、生母身份之确认规定。
　2、建立非婚生子女的准正制度
　非婚生子女的准正制度是指因生父母结婚或司法宣告使非婚生子女取得婚生子女资格的制度。在中国建立非婚生子女的准正制度，有良好的社会效果：一是有利于保护非婚生子女，改善非婚生子女的法律地位，使非婚生子女在法律上真正成为“婚生子女”。二是有利于结束不正常的社会状态。结合司法实践，很多因为非婚生子女问题而起诉到法院的，很大一部分是非婚生子女的生父母一方或双方不愿意承担抚养教育或者其他义务，通过司法宣告非婚生子女为其婚生子女，会比因结婚而准正更有利于保护未成年非婚生子女。
　3、建立非婚生子女的认领制度
　非婚生子女的认领是指生父母承认非婚生子女而领为自己子女之行为，通过法定程序使非婚生子女婚生化，它是在非婚生子女无法准正的条件下出现的，以使其取得婚生子女的身份。
　我国建立非婚生子女的认领制度，应当采用以自愿认领为主，以强制认领为辅的认领制度。首先，依据我国的传统观念和对待非婚生子女这一问题的公众态度来看，婚外生子或者婚前生子都是不太光彩的事情。登记、公证等都会在一定程度上阻碍生父母认领自己的非婚生子女，而实际生活中有大量存在事实认领的情形，只不过目前法律并没有明确规定而已。所以立法中可以将这一事实情况合法化，规范化，指引事实认领的进行。其次，自愿认领并不能有力的保护非婚生子女的合法权利，由于抚养子女是父母的法定义务，即便是非婚生子女也不列外，所以在非婚生子女无人抚养教育的必要时候，应当实行强制认领，使生父母难以逃避抚养义务，最大限度的保护非婚生子女。
　4、增加对人工生育以及以助孕方式生育的非婚生子女利益的保护之规定
　在我国，人工生育的子女分为两种情况，第一种，是有夫妻关系存在的，夫妻双方同意的人工受精所生育的子女，根据1991年最高人民法院的司法解释规定，视为双方的婚生子女，与其父母具有平等的法律地位。第二种是母亲一方处于未婚状态，而自愿人工助孕方式生育的子女，精子来自精子库。在这种情况下，也应该对该非婚生子女实施无歧视的平等保护，必须在立法上对其法律地位予以明确规定，并且规定其享有与任何公民、儿童平等的权利，任何人不得歧视。
　非婚生子女是现实生活中不可回避的社会问题，他们由于出生原因，一直被排斥在社会保护之外。随着社会经济的发展和不断进步，非婚生子女的数量也在日益增多，因此在立法上与时俱进，保护他们的权利也显得日益重要。按照《宪法》的人权精神，法律面前人人平等，非婚生子女也应该享有与婚生子女相同的权利。我国现行立法对非婚生子女的权利虽给了一定的保护，但还是不能跟上社会的发展。只有法律不断健全，我们这个社会才可以健康发展，人们的素质才会提高，其自身或他人的权利和利益才可能得到更好的保护。
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